¿QUÉ ES?
Entendida como el actuar cuidadoso en el manejo de los negocios ajenos y de forma prudente, prestando la debida atención y esmero. Proceder escrupuloso en procura de un resultado.
En contraposición el Código Civil en su Articulo 63, establece que el descuido o culpa leve es falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
¿QUIÉN DEBE ACTUAR CON DILIGENCIA?
La diligencia generalmente se encuentra en cabeza del profesional, quien ha de ejercer su actividad de acuerdo a parámetros establecidos para su ejercicio. En el caso de los fondos privados de pensiones, el Decreto 663 de 1993 en su Articulo 98 numeral 4 los obliga a actuar con debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes en razón a que desarrollan actividades de interés público.
¿Por qué las administradoras de pensiones son entes profesionales?
El estatuto orgánico financiero tiene contemplado que las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones son sociedades de servicios financieros. (Art. 3 Decreto 663 de 1993).
Las sociedades financieras deben disponer de capacidad humana y técnica especializada suficiente, para cumplir adecuadamente con la administración apropiada de los recursos confiados, de acuerdo con la naturaleza del plan de pensiones ofrecido.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional”. (Sentencia 31989 de 2008. Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral)
¿CÓMO?: La diligencia Se cumple suministrando amplia y objetiva información que sea necesaria, que permita al consumidor adoptar decisiones, previo a un análisis comparativo entre las mejores opciones del mercado. (Decreto 663 de 1993. Art: 97 numeral 1.)
La actividad debe en todo momento ceñirse a lo determinado por las normas y cualquier incumplimiento en las obligaciones o irrespeto de los derechos del consumidor/cliente, es infracción a la obligación de diligencia que reposa en cabeza de las AFP, pues el descuido o falta de cuidado en cualquiera de ellas impide predicar la diligencia de dichas entidades.
¿CUÁLES SON LOS PUNTOS BÁSICOS QUE DEBE CONTENER LA INFORMACIÓN QUE SUMINISTRA LA AFP?
Debe acudirse para ello a la característica básica u objeto perseguido con una pensión en el régimen de ahorro individual. ¿Qué desea el afiliado obtener? Podría sostenerse, que el afiliado persigue obtener una prestación que guarde relación directa con el salario del asegurado. (Art. 18. ley 100 de 1993 reformado por Art. 5. ley 797 de 2003).
Al tenerse definido ese objetivo (pensión de vejez) la asesoría debe estar encaminada a ilustrar de forma amplia al interesado en cómo se obtendrá.
En el RAIS (Régimen de Ahorro Individual) básicamente el objetivo se logra acumulando un capital que permita financiar la prestación hasta la esperanza de vida que tenga la persona.[i] (Ley 100 de 1993. Art: 81)
No cabe duda que en este régimen es esencial la suma que se logre (ahorro + rentabilidad), la cual definirá su monto o valor a obtener. (Art.60. ley 100 de 1993).
La obtención del capital que financie la prestación obedece a tres factores: tiempo, cotización (monto mensual) y rentabilidad, todas las variables permanentemente controladas ya sea por la ley (Art. 20.ley 100 de 1993) o por la Superfinanciera.
Previsto o previsible cuál era el capital que debía obtenerse sólo la variable tiempo de permanencia está en cabeza del afiliado. Y en el supuesto de haber respetado los plazos mínimos de permanencia para formar el capital, cual podría ser el argumento válido que el profesional diligente puede esgrimir para incumplir su promesa.
El proyecto de ley 155 de 1992, Gaceta 87, del Congreso Senado y Cámara, de fecha 1 de octubre de 1991, ahorro es operación matemática. Con base en el cual se creó el ahorro individual como alternativa de pensión, en su anexo 7 prevé claramente las variables que permiten obtener la prestación. (supone un salario, una cotización, una pertenencia y una taza de reemplazo).
Posteríos a la expedición de la ley 100, se le impuso al afiliado una tasa de cotización superior a la que se había previsto (paso del 10% al 11.5%) (en la CAI cuenta de ahorro individual) circunstancia que aliviaba la obligación de fondo, al centro contener mayor capital para cumplir su cometido.
La obligación de asesoría/acompañamiento de las AFP es permanente (previa y durante toda la vinculación) tal y como lo dispone el Art.12 del decreto 720 de 1994. NOTA: (No se cumple con avisos en los periódicos, eso no lo prevé la norma. O por lo menos no está advertido así).
De tenerse ese acompañamiento permanente/ continuo del asesor junto al afiliado pudieron advertir que la fluctuación a la baja de la rentabilidad afectaría negativamente la obtención del objeto planeado (capital) para obtener la prestación (pensión de vejez proporcional al salario).
Estas omisiones de acompañamiento e información, constituyen un incumplimiento grave al deber de diligencia que no puede acarrear consecuencias a la parte que no incumplió sus obligaciones.
Es así que se creó un Régimen de Protección al Consumidor financiero del Sistema General de Pensiones, el cual contiene unos principios generales, derechos, obligaciones y deberes. (Decreto 2555 de 2010)
¿QUIÉN DEBE PROBAR QUE ACTUÓ CON DILIGENCIA?
La respuesta a esta cuestión se encuentra en el Art. 1604 del C.C. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”
INTERVENCIÓN DE PROFESIONALES EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
Los fondos privados de pensiones ocupan un lugar de intermediaciones entre el Estado y el particular, representan el Estado en la función de administración del régimen de pensiones. Son depositarios de la fe pública y su actuación debe ser absolutamente transparente y de buena fe hacia el afiliado.
Su actuar no debe generar la más mínima sospecha, sus palabras, información y publicidad se caracterizan por la más ubérrima veracidad. Del Estado no se sospecha, él esta instituido para proteger al ciudadano, para garantizar sus derechos y bienestar.